Erratum ?

Du contentieux des nominations au tour extérieur : la discrétion du gouvernement

Note sous C.E., 25 février 2011, Robert C. (req. 344732)

Un intrus s’est glissé dans la liste suivante. Sauras-tu le retrouver ? Joseph-Marie DE GERANDO, Louis-Antoine MACAREL, Louis-Marie DE LAHAYE DE CORMENIN, Léon AUCOC, Edouard LAFERRIERE, Jean ROMIEU, Odilon BARROT, Léon BLUM, Bernard CHENOT, Michel DEBRE, Georges POMPIDOU, André CHANDERNAGOR ou, plus récemment, Hugues GALL, Anicet LE PORS, Martin HIRSCH, Bernard STIRN, Marc GUILLAUME, Mattias GUYOMAR … et Arno KLARSFELD.

Comme l’Université, le Conseil d’Etat compte un aréopage de membres les plus divers et variés. Certains (heureusement majoritaires) sont de grands serviteurs de l’Etat et de la chose publique. D’autres, cependant, comme dans toute microsociété humaine, profitent du système ou ne font que passer. Mais ce qui est sûrement statistiquement et humainement inévitable (puisque propre à tout environnement sociétal) ne doit pas cacher pour autant le caractère scandaleux et déplorable de sa manifestation fut-elle occasionnelle ou rare. Le Conseil d’Etat, du fait de sa place dans la Constitution [1]et dans la hiérarchie administrative devrait et doit être exemplaire (comme devrait et doit l’être l’Université française). Il n’y existe aucun fatalisme et ce n’est parce qu’une chose a existé qu’il faut continuer à se résigner ou à ne rien dire.

En l’occurrence, comment ne pas ressentir ne serait-ce qu’un sentiment de gêne ou de malaise lorsque l’on constate que par décret en date du 28 octobre 2010 [2] le Président de la République a nommé, en son conseil, M. Arno KLARSFELD conseiller d’Etat au tour extérieur.

Un « simple » avis & 45 années … pour un conseiller peu « ordinaire »

Pour être nommé Conseiller d’Etat, au sommet de l’administration et de sa juridiction françaises, il faut d’abord distinguer les membres en services ordinaire et extraordinaire. Les seconds, aux termes de l’article L 121-4 du Code de Justice Administrative (CJA), « sont nommés par décret pris en conseil des ministres, sur la proposition du garde des sceaux, ministre de la justice, et sont choisis parmi les personnalités qualifiées dans les différents domaines de l’activité nationale ». Conseillers spéciaux du Prince, ils sont généralement de sa famille et de sa couleur « politiques » et cela n’est en rien choquant. Depuis l’Ancien Régime, en effet, il n’est pas considéré comme dérangeant qu’un « fidèle », qu’un « proche » des gouvernants, c’est-à-dire un homme ou une femme en qui le pouvoir à toute confiance soit appelé à « conseiller » au sommet de l’Etat (et ce, même s’il ne témoigne d’aucun mérite ou talent particulier aux yeux de chacun). Ainsi, est-il compréhensible que les cabinets du premier ministre et de la Présidence de la République soient peuplés de sujets a priori fidèles et acquis à leur « employeur ». Cela est non seulement logique mais également heureux pour que l’administration puisse agir avec efficacité sans avoir à se méfier de ses propres conseillers [3]. Mais, cette association, y compris au sein du Conseil d’Etat, n’est compréhensible et même légitime que parce qu’elle est nécessairement temporaire et purement consultative (le Conseiller suit son Prince et ses envies voire ses caprices, il est à sa disposition). L’article L 121-5 CJA précise ainsi que les conseillers d’Etat nommés en service extraordinaire le sont a priori pour seulement quatre années (et ce, au maximum) et qu’évidemment ils ne pourront (art. L 121-4 (préc.)) « être affectés à la section du contentieux ». Autrement dit, passe encore que certains sièges du Conseil d’Etat soient occupés par des membres qui ne se sont jamais vraiment intéressé à la vie administrative et à la défense de l’intérêt général puisque non seulement ils ne feront que passer mais encore parce qu’ils ne pourront pas juger. Ils auront le titre et les honneurs et certains accompliront pleinement et avec grandeur leur mission, les autres « passeront ».

Nous ne remettons donc pas en cause ce privilège nécessaire du pouvoir exécutif de s’entourer de proches et de conseilleurs fidèles ; ce pouvoir de nomination à discrétion [4]. Depuis 2006, ainsi, le Chevalier (de la Légion d’honneur) Arno KLARSFELD a-t-il été nommé en qualité de « médiateurs des sans-papiers » (sic) auprès du Ministre de l’Intérieur puis, notamment, conseiller du premier ministre [5], fonction à laquelle il a désormais été mis un terme [6]. A ce poste, le juriste (on ne lui niera évidemment pas ce titre eu égard aux qualités d’avocat qu’il a longtemps exercées ainsi qu’au diplôme qui lui a permis d’y prétendre) aurait accompli plusieurs « missions » mais ces rapports sont soit aussi fournis que ceux qui ont rendu célèbre Madame Xavière TIBERI … soit purement et simplement introuvables. Mais, ici encore, si les gouvernants désirent s’entourer d’hommes et de femmes en qui ils ont confiance (ce qui mériterait néanmoins davantage de transparence financière), nous pouvons l’entendre.

En revanche, la question est totalement différente lorsqu’au tour extérieur le Président de la République peut nommer de nouveaux Conseillers d’Etat en service ordinaire, c’est-à-dire – notamment – de futurs membres de la juridiction administrative suprême. Or, c’est précisément à ce tire, que par le décret (préc.) du 28 octobre 2010, M. KLARSFELD a été qualifié. Autrement dit, alors que l’usage conduit à ces fonctions des anciens ambassadeurs, officiers, préfets, ministres et autres praticiens et adeptes des fonctions publiques et de leurs rouages administratifs, des hommes et des femmes d’Etat et de services publics, c’est un tout autre profil qui a ici été récompensé. Rappelons en effet que selon les articles L 133-3 et L 133-7 combinés du CJA, il suffit d’avoir au moins 45 ans et qu’ait été émis l’avis du vice-président du Conseil d’Etat pour qu’un individu y soit nommé au tour extérieur « Conseiller d’Etat en service ordinaire » (sans concours, sans passage par l’E.N.A., sans autre témoignage que son patronyme en guise de talent, etc.). Comment crédibiliser dans ces conditions la fonction de magistrat administratif ?

Bien sûr, M. KLARSFELD n’est pas le premier avocat ainsi nommé au tour extérieur et le problème n’est évidemment pas là. L’intéressé à très certainement de nombreuses qualités, y compris en tant que juriste mais ce sont ses compétences présumées en la matière administrative qui effraient (et la personnalité de l’intéressé n’est évidemment pas là pour rassurer quant à la dignité attendue pour de telles fonctions). Entendons-nous bien : ce qui choque n’est pas le fait que l’intéressé puisse « conseiller » mais qu’il appartienne désormais potentiellement à la plus haute des formations de jugement du contentieux administratif. Ne faut-il pas des compétences en ce sens ? Aurait-on caché (et il faudrait alors les ressortir) les nombreux mémoires et rapports du susdit en matière de service public ? De fonctions publiques ? Ou tout simplement d’Etat ? Comment le vice-président du Conseil d’Etat a-t-il pu, sans se mordre les lèvres jusqu’au sang, estimer favorablement une telle nomination ? Comment peut-on, sans friser l’erreur manifeste d’appréciation [7] , reconnaître dans les compétences de l’intéressé une expérience telle que les besoins du corps des Conseillers d’Etat l’appellent inévitablement ?

Un contentieux sous silence(s)

Précisément, c’est un coutumier de la contestation et du contentieux, un « requérant d’habitude » [8] qui a osé, par une requête enregistrée le 06 décembre 2010 contester ladite nomination qui a ensuite donné lieu à la décision ici commentée et référencée en tête du présent billet. L’arrêt, qui sera mentionné aux Tables du Recueil LEBON, est on ne peut plus succinct et n’aborde du reste pas la question de la légalité du décret litigieux [9] . Quatre remarques peuvent néanmoins accompagner sa lecture.

D’abord, on note immédiatement que le juge administratif n’a pas voulu se risquer à évoquer la seule question d’intérêt sur le fond : y-a-t-il eu – on non – une erreur manifeste d’appréciation dans la nomination de M. KLARSFELD au Conseil d’Etat ainsi que l’on avait pu le relever, par exemple, dans la jurisprudence « BLETON » [ 10] où le juge administratif n’avait pas éprouvé, en formation d’assemblée, de difficultés à sanctionner pour défaut « d’expérience dans le domaine des bibliothèques et de l’information scientifique et technique » la nomination d’un officier de la marine marchande au titre d’inspecteur général des bibliothèques. Ce dernier n’ayant pu faire état, au titre de ses services, que d’une expérience dans le domaine de « l’insertion des jeunes en difficulté », le Conseil d’Etat avait été conduit à annuler la nomination litigieuse pour défaut évident de compétences de l’intéressé (et excès de pouvoir conséquent de l’autorité présidentielle de nomination). Il nous semble à ce titre possible de comparer le cas « BLETON » à celui de M. KLARSFLED et c’est certainement cet aspect que le requérant a du mettre en avant.

Ensuite, peut-être même a-t-il invoqué, sur la forme, le fait qu’alors que l’article (préc.) L 133-7 CJA précise que « le sens de l’avis sur les nominations prononcées est publié au Journal officiel en même temps que l’acte de nomination », on ne trouve expressément dans le Journal Officiel (n°0252 en date du 29 octobre 2010) aucune trace de cet avis du Vice-Président du Conseil d’Etat. Cet argument ne tient en revanche pas un instant. En effet, le décret attaqué du 28 octobre 2010 comporte en dernier visa les mots suivants : « Vu la lettre du 21 octobre 2010 par laquelle le vice-président du Conseil d’Etat a émis un avis favorable à cette nomination ». En conséquence, cette seule mention, même non développée, suffit-elle à caractériser l’obligation formelle de consultation. Il suffit en effet, dit le Code de Justice administrative, de connaître « le sens de l’avis » et ce, « en même temps que l’acte de nomination » et ici, dans le même acte que la nomination litigieuse. Ce point là n’est donc en rien douteux ou équivoque. Il s’agit d’un « simple » avis (et peut-être en l’occurrence d’un avis « simple »), c’est-à-dire que l’autorité de nomination, comme elle l’est parfois, n’est en rien obligée de suivre la recommandation qui lui est faite.

En outre, ainsi qu’en atteste le premier visa retenu par la haute juridiction (Vu la Constitution, notamment son article 61-1) ainsi que le premier commentaire émis par notre collègue, le professeur Pascal JAN [11], « Le Conseil d’Etat n’a pas jugé que les dispositions du code de justice avancées par » le requérant impliquaient qu’il soit nécessaire « de statuer sur la demande de renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée ».

Enfin, dernière remarque, la seule question que va, de fait, développer le Conseil d’Etat concerne l’intérêt à agir du requérant. Les juges retiendront ainsi que «  la qualité de juriste et de professeur agrégé du second degré » (…) «  et la circonstance qu’il remplisse la condition d’âge posée par les dispositions précitées de l’article L. 133-3 » du CJA « ne sont pas de nature à elles seules à lui conférer un intérêt pour demander l’annulation de la nomination d’un conseiller d’Etat au tour extérieur ».

Circulez ! Il n’y a rien à voir !

Qu’en est-il donc s’agissant de l’intérêt à agir [ 12] en cas de nomination au tour extérieur ? Une interrogation de la jurisprudence nous rappelle qu’un fonctionnaire peut relativement aisément se voir reconnaître un intérêt direct à l’action contre les nominations ou les promotions d’agents faites à son grade et à celles auxquelles il pourrait prétendre à l’intérieur de son corps ou de son cadre d’emplois [13] . En revanche, avec la même constance, la Haute juridiction a toujours considéré qu’un agent public ne possédait pas, en cette seule qualité, d’intérêt à agir contre une nomination dont les conditions sont formelles et objectives (ancienneté de services publics, âge minimum, etc.). Il en est ainsi depuis 1944 pour les nominations au tour extérieur [14]« en l’absence de toute procédure de consultation » et l’on serait donc tenté d’arguer ici du fait que, précisément, une telle procédure (l’avis du vice-président de l’Institution) a bien été réalisée. Toutefois, le critère principal retenu par le Conseil d’Etat est en la matière celui de l’organisation d’une procédure de sélection et non l’hypothèse de consultations. Ainsi, même en ayant fait personnellement acte de candidature, un administrateur civil d’un ministère n’a-t-il pas la qualité lui donnant intérêt à agir contre un emploi (auquel il a pu prétendre) mais dont la nomination se fait « en l’absence de toute condition autre que l’âge et la justification de dix ans de services publics et de toute procédure organisée de sélection » [15]. La procédure serait comparable à celle des magistrats de la Cour des Comptes (nommés au tour extérieur) et ce, alors qu’est même mise en place une double consultation [16].

Ainsi, l’intérêt à agir devant être « matériel, personnel (…) et direct » [ 17], s’il est trop « éventuel » (sinon farfelu) sera-t-il, malgré l’accès prétendument largement reconnu au recours en excès de pouvoir, irrémédiablement rejeté par le juge qui ne saurait accepter toute requête peu ou mal justifiée.

Une fonction publique dévalorisée et trop politisée

Outre le caractère événementiel, presque « people » et, finalement, accessoire du présent arrêt ce qu’il faut retenir c’est ce qu’il révèle, de façon plus générale, de l’avenir a priori de la haute fonction publique nationale. D’abord, par ce refus du Conseil d’Etat de traiter la question posée mais ce, pour une bonne raison contentieuse (l’absence d’intérêt à agir du requérant) l’arrêt impose le questionnement suivant : qui aurait donc pu prétendre à un tel intérêt d’action ? Une association de hauts fonctionnaires ? Peut-être mais un individu seul … sûrement pas, même un énarque, même un collègue agrégé des Facultés ou un auditeur du Conseil d’Etat aurait certainement été rejeté et n’aurait pas réussi à démontrer le caractère personnel et direct de sa requête. Ceci n’est alors pas sans nous rappeler l’existence de ces actes administratifs fréquents au XIXème siècle et que l’on nommait alors « actes purement discrétionnaires » [18] car il n’était possible d’opérer à leur encontre (à part par pétition ou recours gracieux) aucun recours contentieux proprement dit. Il s’agissait d’actes concernant non « un droit violé subjectif » mais un « simple » intérêt froissé. Autrement dit, parce qu’ils étaient considérés plus politiques que proprement administratifs, on les excluait de la compétence du juge administratif naissant [19]. Cette « re » politisation du droit administratif, totalement contradictoire avec l’idée même d’un Etat de droit, éloigne l’administré du pouvoir et de son administration et tend à faire croître l’idée de « privilèges » de cette dernière. L’acte ici considéré est ainsi plus politique qu’administratif …

En outre, c’est le choix de la Présidence de la République pour ces hauts fonctionnaires qui est également éminemment politique et non administratif. Autrement dit, pourquoi Monsieur KLARSFELD, outre la reconnaissance faite à son illustre patronyme, a-t-il été nommé Conseiller d’Etat ? Alors qu’il aurait fallu mettre en avant les compétences et les vertus du susdit (et nous voulons bien croire qu’il en détienne mais qui sont, pour l’heure, inconnues des praticiens de la matière administrative), alors qu’il aurait fallu faire état de ses services envers la Nation et de sa moralité exemplaire et propre à toute haute dignité publique, ce n’est que son accointance politique et même politicienne qui transparaît sinon transpire et dégrade l’Institution dans laquelle il pénètre.

Car si la fonction publique, même haute, est nécessairement (et doit être) politisée puisqu’au service de l’Etat (et d’un chef d’Etat en particulier), celui-ci doit s’entourer d’agents dont les capacités doivent être évidentes, manifestes et irréprochables. Où sont ici les « vertus et les talents » mis en avant par l’article 6 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen pour tout agent public ?

Que sera et deviendra donc le fonctionnaire, demain, si la première qualité qu’il doit remplir est celle d’être d’une couleur politique donnée et qu’ensuite seulement est posée la question des compétences alors qu’il devrait en être de manière totalement inverse ?

Ainsi, applaudissons, par un décret en date du même jour [20] la promotion des anciens maîtres des requêtes Emmanuelle PRADA-BORDENAVE, Rémi KELLER & François DELION également devenus Conseillers d’Etat (en service ordinaire) : la question de leurs compétences ne viendra à personne. Indignons-nous, en revanche, lorsqu’est nommé un Arno KLARSFELD ou un Dominique TIBERI à une des fonctions les plus prestigieuses de la République et ce, alors que l’on peut (parfois) douter de l’adéquation entre l’agent et le poste occupé.

A quand un Christian CLAVIER à la Cour des Comptes ou un Steevy BOULAY à la tête de la Section du contentieux ?

NB : un extrait condensé et retravaillé du présent billet est paru à la Gazette du Palais …