Dans le cadre de la rubrique « Au Conseil d’Etat » du JCP A – Semaine Juridique – Edition Administration & Collectivités territoriales, j’ai l’honneur de chroniquer – chaque semaine – quelques décisions de la jurisprudence administrative.

Voici un extrait du prochain numéro :

CE, Sect., 12 juin 2020, Gisti (418142)

Les « lignes directrices » administratives sont décidément de plus en plus « contestables » par « effets notables » au contentieux de l’annulation. Il ne s’agit pourtant peut-être pas, selon l’auteur, d’une simple « fusion » des jurisprudences précédentes en matière de droit souple mais bien de la création d’un nouveau recours « allégé » et ce,  de façon bien « vaporeuse ».

Le contentieux de l’excès de pouvoir est centré sur la recevabilité contentieuse des recours exercés contre des actes administratifs. A priori, seuls les actes administratifs dits unilatéraux, décisoires et « faisant grief » sont susceptibles d’être contestés ce qui implique que les actes même administratifs et unilatéraux mais non décisoires, parce que seulement interprétatifs ou n’émettant que des vœux ou conseils par exemple, sont insusceptibles de recours. De même, un acte estimé sans rapport ou impact avec les intérêts d’administrés sera-t-il réputé ne pas faire « grief ». Toutefois, depuis la fin du siècle passé, plusieurs catégories d’actes autrefois incontestables comme les mesures d’ordre intérieur (CE ; Ass., 17 février 1995, Hardouin (107766) et Marie (97754)) ou encore les circulaires (CE, Sect., 18 décembre 2002, Duvignères (233618), les directives et autres « lignes directrices » (CE, Ass., 21 mars 2016, Fairvesta International (368082) et Société Numéricable (390023)) sont les uns après les autres, et sous conditions, devenus susceptibles de recours contentieux en mettant surtout en avant leur caractère impératif de règlement dissimulé. Le mouvement prétorien qui a permis la contestation contentieuse croissante de ces actes para-réglementaires autrefois insignifiants est mu, selon nous, par deux objectifs : le refus de considérer uniquement la qualification ou dénomination originelle d’un acte (en le renommant acte décisoire et fréquemment réglementaire lorsqu’une administration a voulu éviter la procédure d’édiction de tels actes) et la volonté de prendre davantage en compte les intérêts potentiellement froissés des citoyens (quitte à bousculer les deux caractères précités « décisoire » et « faisant grief »). Le présent arrêt, à la suite de la contestation par le Groupe d’information et de soutien des immigré.e.s (GISTI) d’une note d’actualité de la police aux frontières relative aux fraudes documentaires guinéennes sur des actes d’état civil, est venu compléter cette jurisprudence, certes en ouvrant a priori davantage le prétoire, mais en le faisant, à nos yeux, de façon plus que vaporeuse sinon inquiétante.

Concrètement,

(…)

Serait-ce là la création d’un nouveau recours – restreint – au sein de celui de l’annulation ? On pourrait tout à fait le croire d’autant plus qu’en l’appliquant le juge va bien faire état de ce qu’il n’est pas dans la situation classique d’un excès de pouvoir. Il y a un siècle et demi c’est exactement ainsi que le Palais royal avait procédé lorsqu’il avait distingué le plein contentieux de celui, naissant et restreint, de l’excès de pouvoir (cf. Touzeil-Divina Mathieu & Foucart Emile-Victor-Masséna, Aux origines des branches du contentieux administratif ; Paris, Dalloz ; 2017). En l’occurrence, apprend-t-on, la note contestée serait caractérisée par les « effets notables » précités au regards de ce qu’elle emporte « sur la situation des ressortissants guinéens dans leurs relations avec l’administration française ». Et d’en conclure qu’elle peut donc « faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (sic), contrairement à ce que soutient le ministre de l’intérieur ». Le recours est ouvert concrètement car l’acte par ses « effets notables » ferait grief : dont acte mais il ne s’agit pas d’un recours classique en excès de pouvoir puisque ce dernier n’est ouvert qu’aux actes administratifs unilatéraux décisoires et faisant grief. Or, la présente note n’est pas décisoire nous dit explicitement le juge : « la note contestée entre dans les attributions de la division de l’expertise en fraude documentaire et à l’identité dont elle émane. Et, dès lors qu’elle ne revêt pas le caractère d’une décision, le moyen tiré de ce qu’elle méconnaîtrait les dispositions de l’article L. 212-1 du CRPA (…) ne peut qu’être écarté » ! La note aurait été impérative, elle aurait sûrement été décisoire mais tel n’est semble-t-il pas ici le cas.

En résumé, un recours en excès de pouvoir « classique » ou « plein » est possible contre tout acte administratif unilatéral décisoire et faisant grief mais un recours « allégé » (avec un office également « light ») est a priori également ouvert contre les « documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif ». Ce recours « Gisti » serait-il alors ouvert contre les actes administratifs unilatéraux soit décisoires (impératifs) soit faisant grief (aux « effets notables ») ? C’est ce qu’une première lecture de l’arrêt semble nous indiquer. On pourrait alors croire à une avancée mais telle n’est pas notre opinion. A nos yeux, en effet, ce recours « allégé » en refusant, sans le discuter, de déclarer impératif une norme qui « préconise » et – matériellement – rend – sans le dire – obligatoire de facto un comportement auprès d’agents ne permet plus de faire un véritable recours en excès de pouvoir (REP) contre un acte qui aurait jadis été requalifié de règlement décisoire.

Il n’y a pas là une avancée mais un recul dissimulé derrière l’ouverture – non du REP mais – d’un REP allégé qui ne reprend pas la totalité de ces cas d’ouverture. Dans cette espèce, d’ailleurs, certes le célèbre requérant défenseurs des droits a-t-il pu contester la note litigieuse mais du fait de son absence de caractère impératif reconnu ou plutôt affirmé, aucun argument n’a été recevable : ni celui précité de la contrariété au CRPA ni même (au point 5) celui de sa non-conformité à l’art. 47 du Code civil. Or, va affirmer le Conseil d’État : « la note contestée préconise l’émission d’un avis défavorable pour toute analyse d’acte de naissance guinéen et en suggère à ses destinataires la formulation. Elle ne saurait toutefois être regardée comme interdisant (sic) à ceux-ci comme aux autres autorités administratives compétentes de procéder, comme elles y sont tenues, à l’examen au cas par cas des demandes émanant de ressortissants guinéens et d’y faire droit, le cas échéant, au regard des différentes pièces produites à leur soutien. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 47 du code civil doit donc être écarté ». On pourra donc désormais faire davantage de recours contre les actes para-réglementaires mais comme ils ne sont – précisément – pas réglementaires, cela ne va pas changer considérablement la donne sauf si l’acte litigieux est reconnu impératif. Toutefois, s’il est reconnu comme tel (et donc décisoire), ne retrouve-t-on pas le contentieux « classique » de l’excès de pouvoir ou le recours « Gisti » va-t-il aussi l’effacer ? Le pire serait qu’à l’avenir les actes para-réglementaires impératifs ne soient plus susceptibles de REP (ce qu’ils sont aujourd’hui si ledit caractère impératif est reconnu) mais seulement contestables par ce recours light qui ne permet pas tous les cas d’ouverture de l’annulation. Seule hypothèse véritablement nouvelle : celle ou l’acte – non impératif – est désormais attaquable (revenant expressément sur CE, 3 mai 2004, Comité anti-amiante Jussieu, n° 245961) mais où – concrètement – peu de possibilités de succès contentieux seront matérialisées. Il y aura donc certainement des « effets notables » sur le contentieux à la suite de cet important arrêt mais ceux-ci demeurent à ce jour encore bien vaporeux.