Quand l’environnement et les questions sociales s’effacent au profit du droit de la concurrence

Dans le cadre de la rubrique « Au Conseil d’Etat » du JCP A – Semaine Juridique – Edition Administration & Collectivités territoriales, j’ai l’honneur de chroniquer – chaque semaine – quelques arrêts et jugements de la jurisprudence administrative. Voici un extrait du prochain numéro :

CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole (417580)

Quand l’environnement et les questions sociales s’effacent au profit du droit de la concurrence

Il ne sert à rien de proclamer et d’affirmer que l’on garantit si l’on ne sanctionne pas les atteintes auxdits droits proclamés. Bien sûr, une déclaration est toujours un premier pas mais – en démocratie et en Etat de Droit – même perfectibles – comme en France de façon contemporaine, les déclarations principielles ne peuvent suffire : il est besoin de concret et – ce qui devrait plaire au Conseil d’Etat – de sécurité juridique. Or, si ce principe permet – ainsi qu’on l’a vu récemment – au juge administratif de « sauver » le pouvoir administratif et ses actions au détriment des droits des administrés, il devrait également permettre comme cela aurait pu et dû être le cas en l’espèce au même juge de rappeler à l’administration publique que si des droits ont été protégés, il serait bon de ne pas les ignorer. Or, précisément, dans cette affaire le juge va sciemment ignorer contra legem et aux conclusions conformes de son rapporteur public, la Loi du 27 janvier 2017 relative à l’Egalité et à la citoyenneté et ce, au profit du droit – consacré premier et totipotent – de la concurrence à l’Européenne. En son seul nom en effet, le juge va – enfin – assumer son eurocompatibilité sinon son europhilie. On en vient presque à regretter l’époque où ce même juge était plus souverainiste et ce, particulièrement lorsque la Loi française promeut l’Egalité et la lutte contre les discriminations.

Le règne du droit de la concurrence. A toutes celles et à tous ceux qui se demandent si le droit administratif mue pour grande partie en droit public économique, la réponse est affirmative et elle entraîne une mise au banc des autres principes autrefois moteurs de l’action publique.

Sélection au visa de plusieurs critères d’un candidat à un marché public. Lors de la passation d’un tel contrat de commande publique, lorsqu’un acheteur public décide de sélectionner l’un des candidats en lice, il peut se fonder – selon les art. 38 et 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et l’art. 62 du décret du 25 mars 2016 (normes toutes deux relatives aux marchés publics) – soit sur un critère unique (souvent le prix ou le coût) soit « sur une pluralité de critères non discriminatoires ». En tout état de cause, ces critères doivent être « liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution ». Parmi ces critères multiples peuvent figurer (selon l’art. 62 précité) des « aspects qualitatifs, environnementaux ou sociétaux ». En ce sens, avait même ajouté la Loi du 27 janvier 2017, les conditions d’exécution d’un marché public « peuvent aussi prendre en compte la politique menée par l’entreprise en matière de lutte contre les discriminations ». C’est sur ces derniers fondements que l’Epci Nantes Métropole a décidé – lors de la passation d’un accord-cadre multi-attributaires en matière de travaux d’impression – de retenir une entreprise X. Evincée et estimant que la procédure avait été viciée au regard d’une mise en concurrence basée sur des critères non pertinents et insuffisamment voire non liés avec l’objet du marché ou son exécution, une imprimerie a formé un référé pré contractuel (art. L 551-1 CJA) et, convaincu par ses arguments, le juge des référés en a annulé l’appel d’offres litigieux. En cassation, après avoir écarté quelques arguments formels en matière de respect du contradictoire et de procédure contentieuse, le CE va donner raison au juge nantais des référés.

La prise en compte ontologique de l’Environnement et des questions sociales.

(…)

Primauté du droit (de la concurrence) de l’Union.

(…)

Manifestement, 15 % de social et d’environnemental, malgré une Loi de la République claire et des objectifs constitutionnels en la matière, sont déjà bien trop. Ces termes sont manifestement seulement ontologiques : il suffit de les écrire pour qu’ils existent. Quant à les appliquer en 2018 au pays de Zola, il est encore trop tôt : l’objectif économique et concurrentiel prime. Il ne s’agirait que d’une valeur vertueuse ajoutée car tel n’est pas l’objet froid de la commande publique.

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